Chronique

Pratiques restrictives : détricotage du référé préventif

Le recours au référé préventif, parfois appelé « in futurum », se révèle souvent décisif dans les différends entre particuliers ou commerçants, car il va permettre, sous le contrôle du juge, de « monter » un dossier en passant d’un soupçon à une preuve. À ce titre, il est notamment très utilisé en droit de la distribution. L’article 145 du Code de procédure civile permet à tout intéressé de demander que soient ordonnées, sur requête ou en référé, les mesures d’instruction légalement admissibles, dès lors qu’il existe un motif légitime d’établir ou de conserver, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Cette règle absolument générale s’applique devant toutes les juridictions judiciaires, sous réserves, bien entendu, des limites de la compétence du tribunal saisi. Le juge va ainsi pouvoir désigner un expert, ordonner une communication de pièce ou autoriser un constat d’huissier.

Jurisprudence Casino

C’est sur le fondement de ce texte qu’un franchisé Casino soupçonnant d'être victime de pratiques restrictives de concurrence régies par les dispositions de l’article L442-6 du Code de commerce, a sollicité et obtenu du juge de Grenoble l’autorisation de pratiquer, chez un membre du même réseau, diverses mesures d’investigation lui ayant permis d’accéder à un certain nombre de documents.

Or, les litiges portant sur les dispositions de l’article L442-6 du Code de commerce ne peuvent être, depuis 2008, examinés que par certains tribunaux de commerces déterminés par décret, et en appel, par la seule cour d’appel de Paris.

Ainsi, en combinant ces exigences avec celles de l’article 145 CPC, la cour d’appel de Grenoble est arrivée à la conclusion qu’au cas d’espèce, les mesures d’instruction autorisées ne pouvaient l’être par le juge grenoblois, mais auraient dû l’être par le juge lyonnais spécialement désigné par décret.

Et, par un arrêt du 17 janvier 2018, cette solution a été approuvée par la Cour de cassation, au motif que pour pouvoir statuer dans les conditions de l’article 145 CPC pour pratiques restrictives, il faut que le juge saisi opère lui-même dans un tribunal désigné comme compétent par le décret susvisé.

Mesures d’instruction attribuées à une juridiction spécialisée

Si, en apparence, cette prise de position peut apparaître logique en ce qu’elle n’est qu’une application du principe qui veut que les lois générales s’effacent devant les lois spéciales, elle semble surtout annonciatrice de bouleversements, pour plusieurs raisons qui tiennent à la spécificité de la procédure en référé elle-même. Il est tout d’abord admis depuis fort longtemps, que les clauses attributives de juridiction ne sont pas opposables au demandeur en référé, ce qui dénote la spécificité de ces procédures.

Spécialement en cas de demandes fondées sur l’article 145 CPC, il faut qu’aucun juge du fond ne soit saisi de faits donnant lieu à litige, puisque nous sommes avant tout procès. La jurisprudence est constante à considérer qu’un litige au sens des dispositions de l’article 145 CPC s’entend exclusivement de la saisine d’un juge du fond aux fins de voir celui-ci trancher un désaccord.

Par conséquent, puisque nous sommes avant tout procès, il n’existe, par définition, pas de litige dont la compétence pourrait être dévolue à un juge particulier.

Autrement dit, c’est bien la notion même de litige qui est au cœur de l’arrêt de la Cour de cassation du 17 janvier 2018, car à suivre ce raisonnement, il suffit que la requête en référé articule des moyens fondés sur les dispositions de l’article L442-6 du Code de commerce pour entraîner automatiquement la compétence d’une juridiction spécialisée, même avant tout procès, au stade de simples mesures d’instructions.

Cette approche est radicalement contraire à celle adoptée par la même Cour de cassation en 2014, qui précisait que les mérites de la requête ne devaient être examinés qu’au regard des seules conditions posées par l’article 145 CPC. Et de fait, lorsqu’il statue sur le fondement de ce texte, le juge des référés n’est pas conduit à appliquer les dispositions de l’article L442-6 du Code de commerce. Il a juste à se placer sur le terrain de la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Il était d’usage jusqu’à maintenant de considérer comme autonome le référé in futurum.